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指导性案例中我国传统法精神的规范性传承
2020年04月27日 10:44 来源:《河南财经政法大学学报》2019年第4期 作者:陈鹏飞 字号

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  作者简介:陈鹏飞,河南财经政法大学副教授,法学博士,研究方向:法学理论。郑州 450046

  内容提要:最高人民法院公布的指导案例有多个在案情介绍、裁判要点、或裁判理由中表达出我国传统法精神及其当代价值诉求。这为规范传承传统法精神打开了一条当代司法路径。在这些疑难案件中,法官通过甄别选择合适的法律规范,将传统法精神注入其中直接适用或用以论证案件事实;或者运用传统法精神对法律规范的术语进行文义、限制、扩大、目的或体系等解释,使法律规范更加明确;当法律规范出现漏洞时,法官通过相关法律规范的类比,融入传统法精神,续造新的规范进行使用。法官综合运用规则技术、方法、思维、价值进行司法判断,解决了疑难案件的司法裁判,也将我国传统法精神及其当代价值的“情理”诉求与规范的“法”融合并规范适用。

  关 键 词:指导案例/传统法精神/法律方法/规范传承/情理与法/guidance cases/spirit of traditional law/legal methods/normative inheritance/reason and law

  标题注释:本文是2018年国家社科基金后期资助项目“汉魏‘服制制罪’及其社会治理范式研究”(项目编号:18FFX022)及2017年河南省哲学社会科学规划项目“改革创新背景下干部容错纠错法律机制研究”(项目编号:2017BFX004)阶段性成果。

  传统法精神的传承包括非规范性传承和规范性传承。非规范性传承主要通过宣传、教育以及调处纠纷等手段认知、内化或应用传统法精神,这是法社会学常见的主张。规范性传承则强调将传统法精神融入立法规则,或通过法律方法将传统法精神融入法律规则或案件事实,进而在司法审判中实现其当代价值诉求。通过立法传承传统法精神也是法社会学研究者力主的路径,但在我国社会主义法律体系及内容基本完善情况下,动辄立法的主张易致法律繁密,甚至变相以形势政策干预司法。规范法学的法教义学研究者通常主张通过司法审判展现传统法精神,待条件成熟后再逐步修法。通过司法传承传统法精神涉及司法判例①影响力及法源地位问题。基层法院的调解可能融入了传统法精神,但通常缺乏严格的规范审判,又无法源地位,其司法公正的影响力及传播范围极其有限。如此,探索我国最高审判机关颁布的、各级人民法院审判类似案例时“应当参照”的指导性案例如何规范传承传统法精神,已成为实现传统法精神当代价值诉求、统摄我国法治规范发展的核心点②。

  一、我国传统法精神规范传承的艰难

  “中国传统法精神”是20世纪80年代以来在讨论我国古代法价值及影响中约定俗成的概念。法律史专家们从不同视角对我国传统法精神的内容进行概括,尽管观点交叉有别③,但基本反映出我国传统法的特征或价值。结合张中秋教授主张从哲学高度对传统法精神进行再研究的建议④,拙文将我国传统法精神概括为六个方面,即以“天人合一”法哲学精神为统领,以养民、化民等民本精神为立法宗旨,以宗法人伦精神为圭臬,以宽缓慎行、诚信和谐、事实与情理并重等三种精神为诉求⑤,以便于考察指导案例弘扬传统法精神时参照。

  这些传统法精神为我国古代良法善治提供了支撑,也是当代法治中国建设的本土法制资源。坚守中华文化立场,推动传统法精神创造性转化和创新性发展也由此成为时代重任。然而,由于我国法制近代转型与传统法制严重割裂,增加了传统法精神规范法制传承的困难。

  第一,异质文化导致传统法精神与移植法律融合困难。我国传统法精神强调情理法的统一,而近代以来移植的法律注重逻辑推理,情理道德与法律关联度有限,甚至无涉。在长期移植法律过程中,受域外法律制度及文化观念的深刻影响,在司法中倡导自觉传承我国传统法精神,许多法官已感到古今中西很难融合。

股票投资  第二,以德礼为内涵的传统法精神常被视为传统美德,用于教化,其法律规范性价值易被忽视。传统美德教化有利于增强遵纪守法的法律意识,有利于传统法精神的非规范性传承,对于推动传统法精神规范传承却难见动力、目标及成效。

  第三,融入民间或基层法院调处纠纷中的传统法精神,虽能实现“案结事了”,但这种传承多属非规范性传承,传统法精神基本未能展现出规范性司法价值。

股票投资  第四,改革开放以来,我国法理学未能及时依据法治中国建设需要进行以规则为中心的法治理论设计与论证,加之法官学理素养长期偏低,司法审判中三段论法条机械推理司空见惯,缺乏运用法律方法将传统法精神的当代法治诉求融入规则或事实的技术能力。还有对指导案例的学术研究,也多限于其形成机理⑥、结构特征⑦、法源地位⑧、功能方法⑨、约束范围⑩、完善发展(11),对指导案例进行传统法律文化传承的研究付之阙如。

  总之,诸多因素导致传统法精神的非规范性传承和规范性传承严重失调,规范性传承步履蹒跚。

  二、指导案例中传统法精神的当代价值诉求

股票投资  我国传统法精神规范性传承的艰难及其通过司法规范性传承路径的受阻,致使其作为社会主义核心价值观的文化基础和重要内容对当代法治应有的统领作用难以发挥。然而,梳理最高人民法院公布的前十八批指导案例发现,有30个案例的案情介绍、裁判要点、或裁判理由表达出中国传统法精神,这对探索指导案例规范传承传统法精神可谓“柳暗花明”。我们将梳理出的指导案例按照民商事、刑事和行政类进行分类,考察其中传统法精神及其当代价值的诉求。

  (一)民商事指导案例中传统法精神的当代价值诉求

  有17个民商事指导案例存在对传统法诚信、和谐等理念的表达。主要包括合同交易、民事侵权、公司纠纷、家事矛盾等案件。

股票投资  第一,买卖合同指导案例的传统法精神。有7个配资公司 买卖合同的指导案例出现诚信价值追求的表达(见下表)。

股票投资  从表中词语表达及个案内容看,这些案例当然具有诚信价值诉求。然其诚信观念属于对传统法诚信精神的弘扬,还是对西方诚信观念的移植,尚需说明。中国传统法的诚信以较为笼统的人文观念融于历代律令、家法族规或司法审判、乡里调解活动中,强调道德人品及知礼守法观念。受古罗马法影响,西方的诚信观念则较早与具体契约关联,虽然认为诚信就是契约的诚实、公平、合理(12),甚至“诚信就是公平交易”,但聚焦于人们对书面合同是否有欺诈和不择手段的外在行为(13)。我国民法专家研究表明,今天我国法律及司法判例中的诚信,既包含近代以来对域外契约诚信的借鉴,也包含着对中国古代道德诚信的传承,形成了兼具域外法客观诚信和本土传统法主观诚信的内涵、价值(14)。我国台湾学者杨仁寿也指出,诚信以人伦价值为基础,但具有他律性,并且随着社会变迁会赋予新的价值含义(15)。

  表中案例的诚信精神均具有我国传统法诚信精神的当代价值诉求。从案例内容看,指导案例1号实际是运用道德诚信观念论证被告没有违背契约。指导案例2号中,法院强调纸业有限公司违背“双方约定和诚实信用”,这里的诚信显然属于我国古代强调的“著诚去伪”(16),具有追求当代人格真诚的价值诉求。指导案例7号中,当事双方在案件提审期间达成和解,法院明确终结再审旨在追求人格诚信和“促进社会和谐”的价值。指导案例17号中,法院界定合力华通公司因故意隐瞒车辆瑕疵,有欺诈行为,其抗辩不予采信,同样追求的是人格真诚价值。指导案例67号的周士海出尔反尔,严重背离人格信用。指导案例68号中欧宝公司和特莱维公司的恶意串通、实属一人,“已失去公司法人所具有的独立人格”。指导案例95号中凯盛公司出尔反尔,同样有悖法人独立人格。

股票投资  第二,民事侵权指导案例的传统法精神。现有指导案例有3个侵权案例展现出传统法精神的当代价值诉求。指导案例24号中,机动车不遵守“文明行车、礼让行人的一般交通规则和社会公德”,乃传统教化精神缺失所致,具有塑造当代社会公德的强烈价值诉求。指导案例58号中“重庆同德福经营者与原同德福经营者有直系亲属关系”,且“未违背诚实信用原则”。体现着传统宗法血缘传承关系和诚信法精神,具有尊人伦、重人格的当代价值诉求。指导案例82号的原告“以非善意取得的商标权对正当使用行为提起的侵权之诉,构成权利滥用”,无视“诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则”,也丧失了传统法的诚信精神。

股票投资  第三,公司经济纠纷指导案例的传统法精神。此类指导案例有5个体现出传统法精神的当代价值诉求。指导案例8号中的两个主要股东“意见分歧”“不能协商一致”,严重违背了传统法诚信和合精神,法院判决公司解散,体现着人格真诚及和谐和睦的当代价值诉求。同样,这两种价值的追求也体现在指导案例65号中,该案被告故意拖欠缴纳专项维修资金,既违背“诚信公平原则”,也对“公共利益造成损害”。该案指导案例35号中,“拍卖行与买受人有关联关系,恶意串通”,严重违背人格诚信与契约诚信的精神。指导案例45号中的联通青岛及奥商网违背诚信法精神,“损害了百度公司的合法权益,同时也违背了诚实信用和公认的商业道德”,构成不正当竞争,具有人格诚信和职业道德价值诉求。指导案例75号中,基于“促进生态文明建设、人与自然和谐,构建人类美好家园,属于维护环境公共利益”,最高人民法院支持绿发会环境公益诉讼,彰显了对传统法天人合一法哲学精神的传承和弘扬。

股票投资  第四,家事指导案例的传统法精神。家事案例中有2个体现着传统法精神的当代价值诉求。指导案例50号中,法院认为:“郭某顺在遗嘱中否认其与李某所怀胎儿的亲子关系。”“是无效民事行为。”这属传统宗法人伦法精神的当代家庭和睦价值诉求。指导案例66号中,法院认定雷某某“存在转移、藏匿夫妻共同财产的情节”,“侵害了夫妻对共同财产的平等处理权”。同样是对传统家庭和睦相亲之宗法精神的当代传承。

  (二)刑事指导案例中传统法精神的当代价值诉求

  现行指导案例有5个刑事案例体现出传统法精神的当代价值诉求。它们分属婚恋、民间矛盾或经济纠纷引发。

 

  指导案例4号、12号及14号明显属传统法慎刑、民本教化及和谐精神的当代传承,表达出当代强烈的慎刑、教化及社会和谐价值诉求。指导案例71号虽为刑事案件,但依然追求着人格诚信的价值。指导案例93号明显具有人格及人伦的价值追求。

  (三)行政指导案例中传统法精神的当代价值诉求

  有8个行政指导案例体现出传统法精神的当代价值诉求。从这些案例的裁决结果看,无论行政相对人为个体或不特定多数,都本着有利民生的宗旨去维护行政相对人的权益。体现了当代法治政府以民为本的根本价值理念,真正弘扬了传统法的民本精神,当然也体现了政府信守法制的诚信精神。

股票投资  基于民本精神和案件事实,指导案例40号中,法院裁定孙立兴属于“因工作原因”摔伤。同样基于民本精神,指导案例69号的死者工伤认定权利得到保护,指导案例76号及88号的原审原告行政诉求都得到落实。指导案例89号的原告行政诉求有违人伦法精神,被法院裁决驳回。有论者批评该案判决及其涉及的立法解释均违背法治的自由精神(17),至少忽视了人类群体自然生活形成的人伦价值追求;而且以舶来的自由冠以社会主义核心价值观之名,再用以否定这种核心价值观的部分文化基础,起码也是违背逻辑的。指导案例90号中,原告的行政诉求因违背民本精神和道德情理被法院驳回。指导案例91号中,基于民本及事实情理并重精神,沙明保等行政诉求得到一定满足。指导案例94号中,原告行政诉讼被否定,罗仁均的见义勇为正气得到伸张。

  三、通过法律方法的传统法精神传承

  上述指导案例中,传统法精神的当代价值诉求对个案审理结果都有很大影响,但此种影响并非以社会舆论、形势政策或上级“指示”替代法律规则,而是在司法审判中通过法律方法将其融入法律规则或案件法律事实,在规范审理中实现其公平正义的法治诉求。

  (一)法律规则发现中的传统法精神传承

股票投资  司法裁判是依据法律规则的裁判,法律规定不明确或因案例的特殊性易致规则选择困难。常见同一案件法律事实清楚,而不同审级却适用不同法律。法理学将选择恰当法律适用的过程称为法律发现(18)。法官在疑难案件中运用我国传统法精神及其当代价值诉求,引导选择所适用的法律,使裁判效果更具司法公信力。有8个指导案例运用该方法传承传统法精神,解决案件难题。

  死刑是我国最为严厉的刑罚,《刑法》第四十八条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”由于死刑包括立即执行和缓期执行,杀与留的自由裁量权仍然过大,许多情况下刑事政策对此起着主导作用。而指导案例4号和12号运用法律方法甄别死刑的杀与留,确立了规范性典范。两案的一、二审判决均为死刑立即执行,而最高人民法院基于传统慎刑精神,结合犯罪者认罪、家属积极赔偿、事发婚恋及基层矛盾等事实情节,均不核准死刑。再审法院没有收到最高人民法院直接改判的命令,而是利用法律方法,寻找与刑法第四十八条相匹配,又能准确反映案情、体现慎刑精神的刑法第五十条第二款(19)适用。再审适用的规则体现了慎刑精神,保留犯罪者的生命,达到“扩大死缓(包括死缓限制减刑)的适用范围,弱化死刑就是死刑立即执行的公众印象”效果(20)。

  指导案例24号中,一审法院认定案件事实准确,但受医疗鉴定损伤参与度“个人体质因素”的影响,错误选择适用《侵权责任法》第二十六条“减轻侵权人责任”之规定,减轻被告25%的责任。二审法院则基于传统民本关爱及教化精神,认为既然肇事车主及保险公司对“事故经过及责任认定没有异议”,其承担责任就不能因受害者体质有别,况且机动车应当遵守文明行车、礼让行人的一般交通规则和社会道德。于是选择适用《道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项“行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任”之规定,作出具有司法公信力并有利于加强对机动车驾驶员职业道德教育的裁判(21)。传统民本精神的当代人本关爱价值追求是本案转折的关键,法律方法论是将这种精神在本案实现的科学路径。

股票投资  指导案例88号是针对人力客运三轮车经营权的普通行政诉讼案件,却耗时18年,历经四级法院审理。地方各级法院出于本位主义,违背了上位法优于下位法原则,适用市级政府《公告》替代省级政府《条例》,未对“人力三轮车经营者的权利”进行合法保护。最高人民法院提审发现,下级法院适用的《公告》自身属于程序违法的具体行政行为,既违背上位法,又不利于惠民精神。于是适用《行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项“(原判决)适用法律、法规错误的,依法改判、撤销或者变更”之规定,撤销原判。同时,基于惠民精神,本着社会公共利益和公共秩序稳定和谐的价值追求,选择适用该法若干解释的第五十八条:“撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决。”合理化解了三轮车经营案件的实质争议。本案民本精神的价值诉求通过两个法律规范选择适用得以实现。

  其他几个指导案例中,虽未经二审或再审反复,但关键还在于一审法院自觉或不自觉地依据传统法精神,发现更合适的法律规范破解了疑难问题。指导案例7号中,面对当事人撤诉、而检察院却抗诉的难点,法院依据传统法诚信及和谐精神,发现配资公司 适用《民事诉讼法》审判监督程序若干问题解释第三十四条的规定(22)更能体现当事人自由处分权,也符合排除检察院抗诉的理由。难怪有学者认为:“指导案例7号为审判监督程序宣告了处分权主义。(23)”指导案例14号中,为加强对犯罪青少年的教育,减少再犯罪、维护社会和谐及长期稳定,法官秉承传统法的教化及和谐精神,发现适用《刑法》第七十二条第二款缓刑和管制相结合的规定,有利于实现这一目的。指导案例69号中,面对不属法院受理范围的工伤认定《中止通知》,法院依据保障公民合法权益的民本精神,选择适用《行政诉讼法》第十二条第一款第(十二)项:“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的(应当受理)。”对这个不成熟的行政行为进行了突破(24),使死亡职工王雷兵的权益得到法律救济。指导案例89号在《民法通则》第九十九条第一款和《婚姻法》第二十二条配资公司 姓氏规定均不宜适用情况下,法官依据“中华传统公序良俗人伦精神”,发现对针对上述两条款的立法解释“在父姓和母姓之外选取姓氏……不得违反公序良俗”之规定,符合中华传统文化和伦理观念。选择适用该规定,杜绝了“北雁云依”这个有违伦理观念和传统文化的姓氏登记。

  (二)案件事实认定中的传统法精神传承

  案件事实是依据法律规范对实际发生的生活事件进行重构的产物,只有能够依据法律加工认定的案件事实才能成为法律事实。疑难案件中会遇到案件事实的性质判断、争议、曲解等情况,需要通过法律对焦点事实进行审慎选择、解释及关联认定(25)。有10个指导案例的案件事实认定融进了传统法精神及其价值诉求,达到公正司法效果。

股票投资  诚实信用在买卖关系中被公认为帝王条款,同时还具有我国传统人格诚实的价值诉求。指导案例1号中,一审法院基于被告陶德华获知炒股配资 先后的“原因性要件”(26),认定其对购房居间合同违约。二审法院则从被告利用炒股配资 来源渠道和条件入手,考察其在本案中的人格诚信情况。结果发现,某股票行情 顾问报价比中原公司低20万元,且积极与房屋出卖方协商降价,陶德华由是采用某房地产顾问的炒股配资 ,并无故意“跳单”的人格问题。法院以此认定一审法院确认的违约事实错误。难怪论者质疑一审的事实认定,即对于多人居间情况,若以所谓获得炒股配资 先后的原因性要件去界定陶某恶意阻遏居间合同条件成就,那又如何避免“讼争居间人只要静待其他居间人促成交易,即可坐收居间报酬”(27)的情况?可见,若非以传统诚信价值进行考量,本案真实情况就得不到法律认定。指导案例17号中,原审及上诉法院均以诚信及道德自律的价值诉求,考察线上配资 销售方是否属于隐瞒瑕疵而销售、是否履行告知义务,购买方购买目的是否“为生活消费需要”,证成销售方构成《消费者权益保护法》第五十五条第一款的“欺诈”事实。

  将诚信精神融入案件事实还表现在指导案例的履约、知识产权、诉讼、行政法等领域。指导案例2号的焦点在于,如何认定“不履行判决生效后双方和解协议”的事实。上诉法院认为,本案和解协议的履行不能,纯由债务人失信所致,同时该和解协议中“债务人的还债承诺并未产生新的给付义务,债权人也未取得新的债权”(28)。因此,否定了被告主张和解协议具有法律效力的事实,复函“恢复对原生效法律文书的执行”。至于批评该案中法院以诚信原则解释法律(29),只怕忽视了对事实认定这个核心(30)。指导案例58号中,原审及上诉法院均认为,重庆“同德福”注册者与百年老字号“同德福”创始人有直系亲属关系,其商标注册乃老字号的延续,具有合理性和善意性,未违反诚实信用原则。而对方则无法举证与老字号存在关联,注册内容也与事实不符,存在虚假宣传。依据亲情关联、善意诚信事实,证成后者的行为构成不正当竞争法律事实。指导案例82号中,最高人民法院对争议双方商标注册时间、使用方式及行为正当性、“知名”贡献度查证及推理时,融进了诚信法精神,认定一审原告具有违背诚实信用的主观故意。其恶意取得并行使商标权、扰乱市场竞争秩序、滥用诉权等行为,都不符合诚信原则的人格诚实价值诉求。因而裁定一审、二审法律事实认定有误,予以撤销。指导案例76号中,两级法院均依据诚实信用及保障相对人合法利益等精神理念,审查具有合同性质的行政协议,认定变更该行政协议的政府行为缺乏事实和法律依据。尽管有学者以诚实信用止于公共利益为由提出该做法不妥(31),但其将行政合同误等于公共利益,有偷换概念之嫌,其政府无涉诚信的观点也不会被社会接受。

  指导案例65号中被告以诉讼时效抗辩房屋专项维修基金缴纳,貌似诉讼程序问题,实质是案件事实的认定问题。法院依据社会公共利益及和谐精神,界定小区房屋共有部分关乎全体业主利益,其专项维修基金具有公共性和公益性,符合《物权法》第七十九条及《物业管理条例》第五十四条物权法的范畴,而非《民法通则》第一百三十五条债权时效范畴,因而是物权事实,而非债权事实。

  传统法以违背常理获得证据线索的重证据精神在指导案例中也有体现。指导案例68号是两个关联公司精心设计的民事诉讼案件。法院从眼花缭乱的案情背后发现了七个违背常理现象,并以此为线索查证、推理,最终揭开了两个公司的关联关系面纱,坐实了其恶意串通、虚构债务、损害他人合法权益等事实。最终证成这些行为违法,认定该案诉讼行为属于《民事诉讼法》第一百一十二条规定的违法事实。

股票投资  以传统宗法人伦精神融入事实认定的指导案例有两个。指导案例50号中,法院先通过法律文义和扩张解释“婚生子女”,确认夫妻双方一致同意的人工授精子女(胎儿)为传统伦理中的婚生子女,进而确定排斥胎儿继承权的遗嘱事实部分无效。这是传统宗法人伦精神在当代家事法中的传承与弘扬。指导案例93号中,于欢持刀伤人的事实性质认定是个难点。一审法院仅仅从现象出发,机械对照法律,认定于欢构成严重的故意伤害事实,并判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。二审法院则认为,被害人杜某非法拘禁、殴打于欢母子,又当着于欢面侮辱、亵渎其母亲,均是引起于欢激愤的原因。二审法院鉴于宗法人伦精神的当代价值诉求,认定于欢行为属《刑法》二十条第二款的防卫过当性质,改判于欢有期徒刑五年。

  (三)解释法律规则中传统法精神的传承

股票投资  在我国,除“两高”有法律效力的司法解释外,具体案件中也会涉及对法律适用的解释,主要有对法律规范术语的文义解释、限制或扩大解释,或者依据立法背景和目的对规则进行目的解释,也包括对多个规则进行的体系解释。有9个指导案例在法律解释中将传统法精神注入相关规则,使法律规范更加明确,也实现了传统法精神的当代价值诉求。

股票投资  法院在审理指导案例疑难案件时,至少有4个案件运用了诚信和合精神解释相关法律条款。其中,两个是上诉法院通过解释法律,纠正了原审法院不当判决;两个是原审法院对法律进行解释,直接解决了疑难案件。

  指导案例8号的原审法院仅以“资金缺乏、严重亏损”理解《公司法》原第一百八十三条“公司管理发生严重困难”的规定,导致判决有失公平。而上诉法院则从股东矛盾实际出发,依据诚信和合价值诉求对该条款作出文义解释,认为股东之间违反信誉义务导致的严重“人合性障碍”属于“管理发生严重困难”,其灾难可能不亚于“公司经营发生严重困难”的结果。该解释受到学者们称赞,认为这种解散只是消灭了公司内部不诚信、不和谐关系,“不会消灭好公司”(32)。指导案例67号的一审法院机械理解《合同法》法第一百六十七条第一款“出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同”之规定,判决合同双方解除合同。而上诉法院则基于合同约定“永不反悔”的诚信精神及股权转让合同涉及经营管理保密等问题,对该条款进行了限制解释。即在遇到该条款规定的情形时,应该先要求对方“支付全部价款”,在支付不能时方可“解除合同”。至于学者对该案处理结果的疑惑甚至质疑(33),正是忽视了合同诚信的中国传统法精神,没有正视机械的法律形式主义可能对司法不公公正现象。

股票投资  指导案例71号中,为遏制丧失诚信的老赖转移、变卖财产,法院对《刑法》第三百一十三条“有能力执行而拒不执行”可入罪之规定进行了体系解释和目的解释。先以诚信道德对《民事诉讼法》第一百一十一条第一款第六项和《配资公司 适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百八十八条“拒不执行判决、裁定”的规定进行统领,指出当事人一方应当依法院判决的义务向另一方诚实履行。再结合“尊重司法裁判、维护法律权威,从根本上解决执行难”的立法目的,对前两个条款规定进行系统解释和目的解释,将拒不执行判决、裁判罪的法律效力界定为“裁判生效时”,以遏制判决生效后义务人转移变卖财产。指导案例95号中,一审法院对《物权法》第二百〇三条第二款“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围”的规定进行体系解释。通过与本法第二百〇五条及《房屋登记办法》第五十三条“最高额抵押权”相关规定比较,法院认为这种基于双方诚信的债权转入,并非设立了新的最高抵押权,无需进行抵押权变更登记。法院还认为,在商事交易中,法律规定不明确时,不应强加给交易主体准用严格交易规则义务,那样有悖于诚实信用原则。

  法院基于爱民、利民、教化等民本教化精神以及事实与情理并重理念,对三个指导案例分别作了不同的法律解释。指导案例40号中,针对业务员孙立兴因公外出期间受伤得不到劳动人事部门工伤认定的疑难,法院基于保障职工合法权益的价值诉求,对《工伤保险条例》第十四条第一款的“工作场所”进行了文义解释和目的解释,认为“工作场所”不仅指与职工工作职责相关的场所,还应包括职工来往于多个工作场所之间的合理区域。依法作出有利于职工工伤认定的判决,通过法律解释方法,传承并实现了传统爱民民本精神的当代价值诉求。类似的案件还有指导案例94号,保安罗仁均见义勇为,在与抢劫者搏斗中受伤,所在物业公司却拒绝承认该工伤认定。法院对《工伤保险条例》第十五条第一款第(二)项“职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的,视同工伤”中的“公共利益活动”进行扩张解释和目的解释。将见义勇为列为公共利益活动,职工因此受到的伤害视为工伤。对该规则的解释和适用也符合该法的立法目的。通过法律解释,在司法中保障了英雄流血不流泪,起到民本教化的典范引导作用。指导案例90号中,面对“行人已经停在了人行横道上”避让机动车、机动车是否让行的疑难问题,法院对《道路交通安全法》第四十七条“机动车行经人行横道时……遇行人正在通过人行横道,应当停车让行”中的“正在通过”进行了文义解释。“正在通过”是“特定时间段内行人一系列连续行为”,而非“某个时间点行人的某个特定动作”。该规则解释后的适用,更有利于构筑现代社会文明交通秩序。

  指导案例66号中,法院将宗法家庭和睦相亲精神融入《婚姻法》第四十七条,对该条的“离婚时”作了扩张解释。夫妻一方之所以有机会“隐藏、转移、变卖、毁损”共同财产,是基于神圣夫妻感情的共同生活。私自处置夫妻共同财产未必只发生在离婚诉讼时。因而将“离婚时”从“离婚诉讼期间”扩张解释为“离婚诉讼前”,也自然追溯至夫妻感情出现重大裂痕时。

  指导案例75号以“天人合一”的传统法哲学精神对《环境保护法》第五十八条第二款进行了目的解释。法院通过绿发会的章程宗旨、业务范围、业务活动及《最高人民法院配资公司 审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题解释》的第四条,论证该组织属于《环境保护法》第五十八条规定的“符合前款规定的社会组织”。这种解释又将传统法天人合一的精神注入现代环保法。

股票投资  (四)填补法律漏洞中的传统法精神传承

  法律漏洞是法律自身的不完整或不圆满(34),法官需要在司法审判中对法律漏洞进行填补,甚至“续造”规范。有3个指导案例在法律漏洞填补中融入了传统法精神及其价值诉求。

  指导案例35号中,拍卖行与买受人之间因亲属关联关系导致相关权利人的权益受到侵害,而法律并未对此行为予以规定。最高人民法院发现,该行为与《民法通则》第五十八条及《拍卖法》第六十五条规定的恶意串通民事行为类似,均属违背诚信导致。但本案直接适用这两个法条并不严谨,于是比照这两个条款之规定,对关联关系的拍卖行为进行了法律漏洞填补,使得处罚依据规范化。有批评者指出此案监督程序存在合法性和合理性问题,恐怕没有看出法院以诚信为引导的法律漏洞填补这个实质(35)。

  指导案例45号同样以诚实信用和商业道德精神填补法律漏洞。《反不正当竞争法》第五条至第十五条列举的不正当竞争行为并不包括该案的行为,法官以诚实信用和商业道德精神为宗旨,结合反不正当竞争法第二条“经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德”之规定,把该案“网络服务经营中强行增加广告行为”纳入该条调整对象,填补了该案法律适用的漏洞。

  在指导案例91号的强拆案中,案件事实清楚,但举证存在困难。虽然法院选择适用《行政诉讼法》第38条第二款“在行政赔偿案件中……因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任”。但依照该款,被告在强拆时未作物品登记保全,难以举证。法院便依据民本精神,对原告提出的未超出市场价格且符合生活常理的物品赔偿请求予以支持。此案填补了难以举证的法律适用漏洞。

  四、指导案例规范传承传统法精神的学理价值

  指导案例作为地方各级法院审判类似案件必须的参照,其规范性传承传统法精神、并以这些精神的当代价值诉求解决现实疑难问题,对地方各级法院自觉运用传统法智慧具有很强的实践引领价值。然而在全面依法治国的今天,实践引领并非机械模仿,需要以学理为基础,进行创造性实践。因而,有必要探索这一传承蕴含的学理价值。

  (一)规范法理学价值

股票投资  规范法学是分析法学的突出特点,强调司法审判中通过逻辑推理实现法律的应然价值。由于应然价值较为抽象,规范法学便强调应用法律方法“了解、认识并运用法律必须遵守的一系列标准或规则”(36),并“效命于正确地发现新法律”(37)。规范法学由此也表现出强烈的规则中心主义和司法中心主义观念。这种规则中心主义和法社会学强调的立法中心主义有着本质区别,后者辄以“法律缺陷”为由,诉求国家意志将形势政策或某些价值观法制化,以替代现有法律规范,长此以往,法律繁密,用法刻板,甚至变相以形势政策替代法律。

股票投资  改革开放以来,由于我们的法理学尚处于知识借鉴及积累时期,又难免依据法律社会学附会了许多政治口号,缺乏以规则为中心的法治理论设计与论证,导致我国法理学存在规范中心主义缺失。诚如徐爱国教授的忧虑,我们的法理学犹如砂质城堡、学院政治课(38)。高全喜教授和陈金钊教授坦言,我们的法理学存在教条主义照搬移植和被意识形态化利用的问题(39),很多研究“只是在无意识中生搬硬套地解释中国”(40)。还有,构建法治思维方式、推动规范法学发展的法律方法论,其重要性也没有被充分认识(41),未能发挥其规范法理学价值。

股票投资  案例指导制度建立弥补了我国规则中心主义缺失,尤其是指导案例传承传统法精神的部分司法过程,实现了社会价值诉求与规范法学的有机融合。一方面,传统法精神表达出强烈的当代价值诉求;另一方面,法官进行法律规则发现、案件事实论证、法律规则解释、法律漏洞填补等法律思维活动中融合了传统法精神,在严格按照法律规范审判同时,又防止了形势政策对具体司法审判干扰。规范法学强调的规则中心主义重心在于运用规则技术、方法、思维、价值进行司法判断。这种判断已经超越了纯粹法学机械的法律应用思维和判断,将法律的社会价值诉求、民族正义传统、习俗、甚至国家意志等等冶于一炉综合判断。如此,案例指导制度“应当参考”的价值就不仅在于审理类似案件时的类型化规范参考,还包括模式化的方法、学理化的思维、精神化的价值等多方面且相互影响的内容。它们的关系如下图所示。

  法律规则在司法实践中遇到障碍时,需要依据案件事实的典型性对规则作出比较选择、解释、补充,或者对案件事实的典型性进行法律论证,以确保既有法律条文的普遍适用,又对案件事实作出定格化经验总结。这种突出典型性的适用规则便是类型化规则的本质(42)。案例指导制度的规则类型化价值在于,为下级法院审理类似案件提供典型规范、制度或原则。这些规范包括审理具体案件发现适用的规范、法律漏洞填补的“续造”规范、法律解释后的条款,当然也包括界定法律事实涉及的规范。此为最高人民法院建立案例制度“统一法律适用,提高审判质量”最直接目的。诸如指导案例4号及12号,依据案件典型性和慎刑价值诉求,排除一、二审适用刑法第四十八条死刑立即执行的规则(43),选择该条与刑法第五十条第二款不予减刑的死缓规定,为杀与留的死刑判决找到了精微法律标准,扩大了死缓适应范围,还为防止形势政策对刑事裁判影响提供了长期稳定的法律定针,避免今后再出现法社会学导致的“严打”误杀。指导案例91号对强制拆迁中因公权力导致难以举证的法律适用漏洞进行了填补,该“续造”规则成为2018年实施的《配资公司 适用〈行政诉讼法〉解释》第四十七条第三款内容(44),这是对司法“续造”规则类型化的肯定。其他诸案对具体规则作出的各种解释,都为今后地方各级法院审判类似案件提供了类型化规则。

  指导案例的“参考”价值不局限于类型化规则,更重要是参照和借鉴产生类型化规则的法律方法和思维。诸多法律方法是规范法学的精华,它们已经模型化并被普遍适用。法律方法的有效适用杜绝了法社会学经验主义和感觉主义的司法思维,从根本上确保了司法审判的规范化。从传承传统法精神的指导案例看,无一例外都运用了法律方法,而且这些案例居多源自地方法院的生效判决。因此,通过指导案例中法律方法功能的辐射,推广法律方法模式能够成为考核法官素质和司法审判质量的重要指标。法律方法的运用是一个法律思维过程,该过程充满着学理思考。基于规则的有限性和方法的模式化,只有发挥学理化的思维才能让规则和方法论“活”起来。没有学理支撑,不可能对疑难案件事实进行定格,也找不到类型化的规则或原则。诸如指导案例93号的案件事实认定问题,由于一审法院对其性质界定机械依据法条,忽视了法学理论基础,导致量刑与上诉审出入很大。该案引发对正当防卫理论的深度思考(45),则为此后昆山“龙哥案”顺利解决提供了学理基础和类型化规范。可见,“在各知识领域之间确立正确的关系时……只有理论思维才管用。”(46)

  指导案例的规范法理学价值最终受社会核心价值观的统摄,而核心价值观的基础则是传统法的精神。传承传统法精神的指导案例均基于特定法精神的引领及其当代价值的诉求,协助法官通过法律方法解决疑难问题。这种精神实际是一种“具有生命并且能够进入现实”的“有机存在”(47),“是自己支持自己的那种绝对实体的本质”(48)。因而,我国案例指导制度的规范法理学价值归根到底也同样受到本民族传统法精神及其当代价值诉求的引领和统摄。

  (二)“情理”与“法”融合的价值

  从形式上看,前述指导案例传承传统法精神的司法审判符合分析法学的规范要求,然实质上却否定了分析法学“法与道德无涉”的本质,每一个疑难案件的规范适用都融进了传统法精神及其当代价值诉求的“情理”。诸如指导案例24号把法社会学提倡的教化礼让精神融入交通法规中,实现了社会道德诉求的“情理”与“法”的融合,更有利于实施交通规则、维护社会道德。指导案例71号和75号进行的立法目的解释,前者将丧失诚信的老赖以刑法规范遏制(49),后者以“天人合一”的哲学观念确立当代环保价值观念。一方面体现了法社会学的价值诉求在司法中通过规范得以实现,使法社会学借助规范法学了解并实现“特定社群的实在法”(50);另一方面又使社会价值观念中的“情理”与规范的“法”有机融合。

股票投资  马小红教授认为,中国古代的“礼法融合”实际上是“软法”与“硬法”的融合,是以“软法”的情理统摄“硬法”的规范,最终成就扬善惩恶的系统规范体系(51)。这实际是中西法律文化的根本区别。指导案例中传统法精神及其当代价值通过法律方法融入案件事实或规范,实质是借鉴规范法学的现代法律技术,将我国传统法精神及其当代价值诉求的“情理”与规范的“法”进行融合,为我国的规范法学发展提供了“情理与法融合”的新境界。即在法治中国建设的新时代,不断提升法律规范的良、善品质,避免法制交流学习中分析法学的法与道德无涉、甚至“恶法亦法”缺陷在我国上演。

  五、结语

  指导案例对我国传统法精神传承中,以规范司法的方式解决疑难案件,实现了法律价值的诉求,开辟了传统法精神创造性传承的有效路径。在此过程中,法律方法对法律规范与社会价值诉求的融合发挥了关键作用,这种作用的延伸又涉及中国当代法治的品质及其塑造。

  “情理与法”的融合使传统法的当代价值诉求通过司法审判融入具体法律规范,彰显公平正义,避免了分析法学机械的形式主义规则审判,塑造了当代中国法治的良法品质。在我国法治体系基本形成的今天,如何塑造这种良法,重要任务已不在立法方面,而在于通过司法实践将时代价值注入法律规范,并通过公正司法的结果扩大影响力。因此,规范法学在司法实践中对塑造中国法治的良法品质任重道远。当前及今后一个时期,最紧要的是运用法律方法结合传统法精神及其当代价值证成相关法治概念,塑造中国自身法治话语体系。尤其要把能够形成基本共识的传统及当代社会核心价值观,“用逻辑、修辞、解释等方法整合起来”(52),形成法治概念和体系,并通过法治思维和法律方法应用这些观点和概念,解决具体纠纷和矛盾。同时,要增强规范法理学的法治话语权,通过“加强法律适用的推理和解释”(53),实现社会价值诉求与法律规范的融合,进而逐步推进“情理与法”的融合从司法到立法全面升级。

  注释:

  ①虽然我国古代的成案、断例及当代判例均不具备西方“判例”法源地位,但其中凝聚的法律职业群体智慧,以及提供分析法律问题的理论和解决方案,可能构成与西欧法源“判例”的最大公约数。由此同样可以探索中国“判例”的功能、性质。参见王志强:《中国法律史叙事中的“判例”》,《中国社会科学》2010年第5期,第148页以下。

  ②2010年最高人民法院《配资公司 案例指导工作的规定》的通知第七条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”第九条规定:“本规定施行前,最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例,根据本规定清理、编纂后,作为指导性案例公布。”比较可知,此前通过《中华人民共和国最高人民法院公报》等方式公布的“有指导意义的案例”,未重新整理编纂并经最高人民法院重申的,不具有“指导性案例”“应当参照”法律效力。

  ③张晋藩先生从重理性思考不受宗教干预、重教化轻刑责、重诚信恶诈伪、重和谐息争讼等四个方面概括中国古代法精神。张晋藩:《从历史深处走来的法制精神》,《人民日报》2013年2月1日第7版。曾宪义先生从天人合一、尊老恤弱、通过自律达到和谐等三方面列举传统法精神。曾宪义:《从传统中寻找力量》,《法律文化研究》2006年第二辑,卷首语。俞荣根先生将儒家伦理法精神归纳为天下本位、家族伦理、民本主义、大一统君主主义、礼治主义和中庸法思维方式等六个方面。俞荣根:《儒家法思想通论》,商务印书馆2018年版,第141页。霍存福教授将中国传统法精神概括为:宽恕戒残、悲悯仁恤的宽宏精神;本乎人情、据于事理的情理精神;关注反省、释赦并举的自新精神;个别对待、分化瓦解的策略精神;和同公信、约定同法的契约精神;哀敬惟良、听明断平的司法精神等六个方面。霍存福:《中国传统法文化精神论纲》,《吉林公安高等专科学校学报》2009年第5期,第5-6页。黄源盛教授从“礼本刑用”角度将传统法精神特质概括为义务本为、家族主义、男权中心、道义责任等四个方面。黄源盛:《汉唐法制儒家化传统》,元照出版有限公司2009年版,第195-201页。

  ④参见张中秋:《传统中国法的精神及其哲学》,《中国法学》2014年第2期,第192页。

  ⑤鉴于法学界对这些问题研究颇多,本文不再赘述所概括的六点内容。

  ⑥参见胡斌:《行政执法案例指导制度的法理与构建》,《政治与法律》2016年第9期。张志铭:《司法判例制度构建的法理基础》,《清华法学》2013年第6期。宋晓:《判例生成与中国案例指导制度》,《法学研究》2011年第4期。夏锦文、莫良元:《司法转型中指导性案例的生成机理》,《法律科学(西北政法大学学报)》2010第4期。

  ⑦参见朱芒:《论指导性案例的内容构成》,《中国社会科学》2017年第4期。

  ⑧参见熊静波、林洹民:《由内在态度决定的权威——对指导性案例规范性的再评估》,《法学评论》2016年第6期。雷磊:《指导性案例法源地位再反思》,《中国法学》2015年第1期。张骐:《再论指导性案例效力的性质与保证》,《法制与社会发展》2013年第1期。

  ⑨参见宋菲:《指导性案例功能实现的困境与出路》,《河南财经政法大学学报》2017年第6期。李云霖:《指导性案例的人大监督:义释、疑释与解释》,《政治与法律》2013年第7期。资琳:《法治中国语境下指导性案例的分类适用》,《法制与社会发展》2013年第5期。陈兴良:《案例指导制度的规范考察》,《法学评论》2012第3期。

  ⑩李友根:《论指导性案例的约束力范围》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。

  (11)参见李红海:《案例指导制度的未来与司法治理能力》,《中外法学》2018年第2期。刘树德:《最高人民法院司法规则的供给模式——兼论案例指导制度的完善》,《清华法学》2015年第4期。周光权:《刑事案例指导制度:难题与前景》,《中外法学》2013年03期。陈明国、左卫民:《中国特色案例指导制度的发展与完善》,《中国法学》2013年第3期。林维:《刑事案例指导制度:价值、困境与完善》,《中外法学》2013第3期。

  (12)See J.F.O’Connor,Good faith in English Law,Aldershot,Hants,Dartmouth; Brookfield,Vt.,USA,Gower,1990,p.11.

  (13)See Charles Fried,Contract as Promise,A Theory of Contractual Obligation,Harvard University Press,Cambridge,Massachuestts,1891,p.74.

  (14)晚清以来,诚信主、客观原则机械二元制在中国一直存在。徐国栋教授主张:“在诚信原则之外另立善意原则,并把善意解释成主观诚信,由此维持诚信原则的适当涵摄面。”徐国栋:《主观诚信与客观诚信的分合更名问题比较法考察——兼论中国的诚信立法向何处去》,《社会科学》2013年第1期,第124页。

  (15)参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2013年版,第138-139页。

  (16)《礼记·乐记》。

  (17)参见黄泷一:《姓氏选择、公序良俗与法律解释——最高法院第89号指导案例与姓名权立法解释评述》,《法治研究》2018第5期,第154页。

  (18)同前注(15),第17页。

  (19)该款规定:“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”

  (20)黎宏:《死缓限制减刑及其适用——以最高人民法院发布的两个指导案例为切入点》,《法学研究》2013年第5期,第112页。

  (21)有学者主张以受害人“个人体质”探索归责救济。参见傅强:《特殊体质受害人的侵权法救济——兼评指导案例24号》,《北方法学》2017年第4期,第70页以下。徐银波:《侵害特殊体质者的赔偿责任承担——从最高人民法院指导案例24号谈起》,《法学》2017年第6期,第64页以下。但是,本案的真正指导意义在于将社会核心价值观念融入规范司法活动中,进而教育广大机动车驾驶者文明行车。

  (22)该条规定:“申请再审人在再审期间撤回再审申请的,是否准许由人民法院裁定。……人民检察院抗诉再审的案件,申请抗诉的当事人有前款规定的情形,且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的,人民法院应当裁定终结再审程序。”

  (23)吴俊:《处分权主义与审判监督程序的结构——最高人民法院指导案例7号研究》,《法制与社会发展》2013年第6期,第25页。

  (24)参见刘行法官对该突破的阐述。刘行:《行政程序中间行为可诉性标准探讨——结合最高法院第69号指导案例的分析》,《行政法学研究》2018年3期,第85页以下。

  (25)卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第161页。

  (26)参见汤文平:《多人居间行为共同原因性研究——从“指导案例1号”切入》,《政治与法律》2012年第12期,第81页。

  (27)其木提:《论“跳单”之认定标准——最高人民法院指导案例1号评释》,《交大法学》2016年第4期,第171页。

  (28)贺剑:《诉讼外和解的实体法基础——评最高人民法院指导案例2号》,《法学》2013年第3期,第147页。

  (29)严仁群认为:“我们不应为该案之援用诚信原则否定和解协议叫好,相反,这是该指导案例的一个错误。”严仁群:《二审和解后的法理逻辑:评第一批指导案例之“吴梅案”》,《中国法学》2012年第4期,第166页。

  (30)吴俊指出:“指导案例2号在裁判理由中引用诚实信用原则,更可谓具有相当的前瞻性。”吴俊:《指导案例号的程序法理》,《法学》2013年第1期,第150页。

  (31)参见陈国栋:《行政协议审判依据的审查与适用——76号指导案例评析》,《华东政法大学学报》2018年第3期,第187页。

  (32)蒋大兴:《“好公司”为什么要判决解散——最高人民法院指导案例8号评析》,《北大法律评论》2014年第1期,第46页。

  (33)参见钱玉林:《分期付款股权转让合同的司法裁判——指导案例67号裁判规则质疑》,《环球法律评论》2017年第4期,第33页以下。吴建斌:《指导性案例裁判要点不能背离原案事实——对最高人民法院指导案例67号的评论与展望》,《政治与法律》2017年第10期,第120页。

  (34)参见舒国滢等:《法学方法论》,中国政法大学出版社2018年版,第399页。

  (35)参见毋爱斌:《司法拍卖无效认定程序体系论——从最高人民法院指导案例35号谈起》,《法学》2017年第1期,第120页。

  (36)同前注(34),第12页。

  (37)陈金钊、焦宝乾:《法律方法论研究综述》,《法律方法》第五卷,山东人民出版社2006年版,第465页。

  (38)参见徐爱国:《论中国法理学的“死亡”》,《中国法律评论》2016年第2期,第190页。

  (39)参见高全喜:《略论当代中国法理学的几个基本问题》,《环球法律评论》2010年第6期,第11页。

  (40)陈金钊:《“中国法哲学”及其法治思维的形成》,《河南财经政法大学学报》2014年第2期,第39页。

  (41)参见陈金钊:《法治中国建设与法理学研究》,《社会科学战线》2015年第1期,第240页。

  (42)同前注(25),第340页。

  (43)这两个案例的一、二审判决在选择法律时并无不妥。

  (44)该款规定:“当事人的损失因客观原因无法鉴定的,人民法院应当结合当事人的主张和在案证据,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验、生活常识等,酌情确定赔偿数额。”

  (45)涉及丧失人伦及暴力引发的正当防卫“非暴力侵害”“暴力危险排除时间”“互殴防卫”“防卫死伤”等需要认真思考。参见陈兴良:《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》,《法学家》2017年第5期,第98页以下。

  (46)中央编译局:《马克思恩格斯文集》(第9卷),人民出版社2009年版,第435页。

  (47)黑格尔:《精神现象学》(上),贺麟、王玖兴等译,商务印书馆1997年版,第140、217页。

  (48)同上注,第2页。

  (49)尽管如此,学界还是呼吁:“寄望于依靠第313条有效解决执行难问题的努力就不必过于固执。健全社会信用机制,才是解决失信问题的根本出路。”看到了诚信之理与多种规则制度融合发挥作用的必要性。刘辉:《对第71号指导案例的补强解释》,《北大法律评论》2017年第1期,第2页。

  (50)安德瑞·马默:《法哲学》,孙海波、王进译,北京大学出版社2014年版,第30页。

  (51)参见马小红:《“软法”定义:从传统的“礼法合治”中寻求法的共识》,《政法论坛》2017年第1期,第27、28页。

  (52)陈金钊:《“中国法理学”的特点及修辞方式的改变——社会主义法治话语体系建构的基础研究之二》,《甘肃政法学院学报》2017年第5期,第21页。

  (53)季卫东等:《中国需要什么样的法理学》,《中国法律评论》2016第3期,第4页。

作者简介

姓名:陈鹏飞 工作单位:河南财经政法大学

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